Segundo NUCCI a possibilidade de legítima defesa contra legítima defesa, ou contra outra excludente de ilicitude não é possível, pois a agressão não pode ser injusta, ao mesmo tempo, para duas partes distintas e opostas.
É possível e ocorre quando a agressor se defende dos excesso da legítima defesa da vítima.
(...) Estará excluída a legitimidade da defesa quando não estiverem presentes todos os requisitos previstos em lei. Assim, exigindo a lei o uso dos meios necessários e a moderação, não se configura a legítima defesa se houver excesso doloso ou culposo. ... Excesso doloso.
Esse tipo de legítima defesa não é admitido no ordenamento jurídico, pois falta o requisito da injusta agressão, já que não há como existir injusta agressão para ambos os agentes ao mesmo tempo, com isso não se pode falar em legítima defesa recíproca.
É perfeitamente possível duas pessoas enfrentarem o mesmo perigo. Nesse cenário, não se exige do titular do bem em risco o dever de permitir o sacrifício ao seu direito quando diante da mesma situação de perigo do outro.
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Segundo o artigo 23 do Código Penal, não há crime quando o fato é cometido em estado de necessidade, legítima defesa ou em cumprimento de dever legal. Para as pessoas que tem o dever de enfrentar o perigo, como policiais e bombeiros, o estado de necessidade não isenta de punição, mas pode reduzi-la, a depender do caso.
Quanto à titularidade, o estado de necessidade pode ser próprio quando o agente protege bem próprio, ou de terceiro, quando o sujeito protege bem de terceiro.
Assim, é possível que uma pessoa, inicialmente em situação de legítima defesa, estado de necessidade e demais excludentes da ilicitude, exagere e, em razão disso, cometa um crime, doloso ou culposo, conforme a natureza do excesso.
O agente que, em legítima defesa, disparar contra seu agressor, mas, por erro, alvejar um terceiro inocente, não responderá por qualquer consequência penal ou civil. ... Não é possível legítima defesa real contra quem está em legítima defesa putativa.
Conceitua Maggiore sobre o sujeito ativo na legitima defesa, que todo indivíduo pode ser sujeito ativo da legitima defesa, desde que penalmente imputável. Da o exemplo de que se um louco se defende, mesmo sendo a ação defensiva, não configura a legitima defesa (1972, apud, ALMADA, 1975).
Diferentemente da conduta ilícita normal, no excesso de legítima defesa o ofendido sofre uma agressão injusta voluntária de outrem, e por este motivo se defende. No excesso dito como culposo se diz que o ofendido não observou o dever objetivo de cuidado, por isso agiu imprudentemente.
Assim sendo, tem-se um critério a ser respeitado para a configuração da legítima defesa: uso moderado dos meios usados. Ou seja, a proporcionalidade entre a defesa empreendida pela pessoa e o ataque sofrido. Não existe um limite definido, devendo ser analisadas as circunstâncias de cada caso.
Segundo o Código Penal, não há crime quando o agente pratica o fato em legítima defesa, e é essa mesma lei que define ter agido em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Perfeitamente possível, Apesar de a agressão decorrente da legítima defesa real ser justa, o que realiza a legítima defesa putativa pode muito bem vislumbrá-la como injusta.
Não há legítima defesa contra a agressão passada ou futura. Se a agressão já ocorreu, a conduta do agredido não é preventiva, tratando-se de vingança ou comportamento doentio. Se há ameaça de mal futuro, pode intervir a autoridade pública para evitar a consumação.
Art. 25 — Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Fique atento pois, quando ocorre caso de legítima defesa putativa, temos uma causa excludente de culpabilidade. Nesse caso, falamos em inexigibilidade de conduta diversa. Ou, em outras palavras, no fato de que não seria possível exigir que o indivíduo tivesse tomado outra atitude.
(B) Erro de proibição indireto
No erro de proibição indireto (descriminante putativa por erro de proibição) o agente sabe que a sua conduta é típica, mas supõe presente uma causa permissiva, ora supondo existir uma causa excludente da ilicitude, ora supondo estar agindo nos limites da descriminante.
Agressiva ou ativa: para proteger bem jurídico agredido, a reação confi- gura um fato previsto em lei como infração penal. Defensiva ou passiva: para proteger bem jurídico agredido, a reação apenas impede a agressão, sem praticar um fato típico.
Portanto, o estado de necessidade exclui o caráter antijurídico de uma conduta criminosa. Já na legítima defesa, há ameaça ou ataque por pessoa imputável, a um bem jurídico, podendo este ser de outrem. Trata-se, portanto, de agressão humana, que possui destinatário certo e os interesses do agressor são ilegítimos.
A legítima defesa e o estado de necessidade possuem similitudes que as os enquadram como excludentes de ilicitude. ... No caso do estado de necessidade, é cabível uma agressão injusta na defesa de bem jurídico menos relevante.
Não pode alegar estado de necessidade o agente que tem o dever legal de enfrentar o perigo, como preceitua o § 1º do artigo 24 do CPB. São pessoas que em razão da função ou ofício, tem o dever legal de enfrentar o perigo, não lhes sendo lícito sacrificar o bem de terceiro para a defesa do seu próprio.
O estado de necessidade recíproco não é aceito no direito brasileiro. O Código Penal brasileiro admite o estado de necessidade exculpante como causa excludente de ilicitude. Considera-se em estado de necessidade aquele que ofende bem jurídico de terceiros, ainda que haja outro modo de evitar a lesão.
Teoria Unitária: Adotado pelo Código Penal, entende que o estado de necessidade é hipótese de exclusão da ilicitude quando o bem jurídico protegido é de valor maior ou igual ao bem jurídico sacrificado.. Para essa teoria, todo estado de necessidade é justificante, e não exculpante.
São requisitos objetivos do estado de necessidade, entre outros: perigo atual e inevitável; situação não provocada voluntariamente pelo agente; inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado; inexistência do dever legal de enfrentar o perigo e conhecimento da situação de fato justificante.
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