(2015, p. 494) usa simples palavras ao dizer que “overruling é a técnica através da qual um precedente perde a sua força vinculante e é substituído (overruled) por outro precedente”. O fato de um precedente ser superado não significa, porém, que ele será revogado ou anulado.
A superação do precedente judicial se dá por meio do overruling ou do overriding. O primeiro é hipótese de revogação do precedente judicial, ante uma nova realidade fática ou jurídica, que impõe seja conferido novo entendimento a uma determinada situação.
b) Overriding – é a superação parcial de um precedente em razão da superveniência de uma nova regra ou princípio legal; c) Distinguishing – é a inaplicação de um precedente, justificada pela distinção entre o objeto tratado nele e aquele enfrentado na segunda ação. Ficou com alguma dúvida?
A técnica da distinção (distinguishing), que já vem sendo aplicada pelos tribunais brasileiros, permite aos operadores do direito questionar a aplicação ou não do precedente a determinado caso concreto.
O "overruling" é a superação de um precedente normativo, que pode se dar de forma expressa ou tácita.
Precedente é a decisão judicial tomada em um caso concreto, que pode servir como exemplo para outros julgamentos similares. Há contudo, muitas discussões, no sentido que decisões isoladas poderiam ser consideradas jurisprudência.
A “distinção” pode ser analisada com base em dois focos. O primeiro é o método de verificar os pressupostos de fato e de direito de um precedente e a sua eventual correspondência com os do caso concreto. O segundo é o resultado ou conclusão pela aplicação ou pela distinção (daí o termo “distinguishing”)[5].
A técnica do overruling significa justamente a possibilidade de superação do precedente que não se encontra mais em relação de coerência com o ordenamento. Contudo, a fundamentação da decisão que supera um precedente deverá ser sempre mais detalhada e pormenorizada do que a decisão que aplica o precedente.
A distinção é uma técnica que busca comparar os pressupostos de fato e de direito preponderantes para a tese do precedente em relação a um determinado caso concreto. Se os pressupostos forem os mesmos ou, pelo menos, existir grande similitude fática e jurídica, o precedente é adequado àquele caso.
O Juiz, após analisar os argumentos do autor e do réu, poderá: 1) reconhecer que existe distinguishing: se ficar reconhecido que há, de fato, essa distinção, ou seja, essa diferença entre as situações, o Juiz dará prosseguimento ao processo.
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