Nos atos discricionários, encontram-se elementos vinculados como é o caso do sujeito competente, da forma e da finalidade. Esses elementos estão definidos em lei e, em regra, o administrador não pode modificá-los, não tendo opção de escolha. Todavia, nesses atos, o motivo e o objeto são discricionários.
Discricionariedade é a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei, ou seja, a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas, porém, válidas perante o direito.
A discricionariedade administrativa refere-se à forma que a Administração Pública utiliza de seu poder para exercer atos administrativos com a finalidade de atender as necessidades públicas. O Poder Judiciário poderá ser acionado para atuar no caso concreto, fazendo atuar a jurisdição.
A fonte da discricionariedade é a lei, e quando a lei deixa brechas, ai entra o ato de discricionariedade. Essa discricionariedade existe quando a lei expressamente a confere à Administração, ou quando a lei é omissa ou ainda quando a lei prevê determinada competência.
Em contrapartida, é discricionário o ato quando a lei confere liberdade ao administrador para que ele proceda a avaliação da conduta a ser adotada segundo critérios de conveniência e oportunidade, mas nunca se afastando da finalidade do ato, o interesse público.
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Ato discricionário é aquele praticado com liberdade de escolha de seu conteúdo, do seu destinatário, tendo em vista a conveniência e a oportunidade de sua realização.
Os atos discricionários são os que a administração pratica com uma certa liberdade na sua escolha, pois apesar de o ato estar previsto na lei, a mesma deixa uma margem quanto ao seu conteúdo, podendo a sua realização ser feita pela oportunidade e conveniência administrativa.
No primeiro, há discricionariedade quando a norma não descreve previamente o fato que suscita a atuação do agente ou descreve a situação com palavras de conceitos vagos e imprecisos ou, ainda, confere uma liberdade decisória que enseja exame de oportunidade e conveniência.
A lei pode estipular a atuação do agente público de forma objetiva (ato vinculado) ou conferir uma possibilidade de escolha (exercício de ato discricionário), dentro dos limites previstos legalmente.
Discricionariedade é liberdade de agir dentro dos limites legais ; arbitrariedade é ação fora ou excedente da lei, com abuso ou desvio de poder.
A doutrina contemporânea prevê, que duas são as teorias que garantem um amplo controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários: a teoria que trata do desvio de poder ou de finalidade e a teoria dos motivos determinantes.
Para a doutrina tradicional o controle dos atos administrativos discricionários no que tange ao seu mérito é vedada a análise pelo Poder Judiciário. É certo que a lei confere ao administrador certa liberdade de atuação, em que ele deve ponderar os aspectos relativos à conveniência e oportunidade do ato.
É a qualidade do poder discricionário. Traduz-se em apresentar o poder que é conferido à Administração Pública para agir livremente, ou seja, sem estar vinculada à determinada conduta, desde que aja dentro dos limites legais e em defesa da ordem pública.
Desta forma, o administrador fica vinculado ao que está previsto na lei, não tendo liberdade para agir de outra forma, pois se assim fizer o ato será nulo. O Poder Discricionário é aquele no qual é permitido a Administração Pública praticar atos com a liberdade de escolha, pautada na conveniência e oportunidade.
Atos Vinculados
No ato vinculado, tudo que o agente público vai fazer está disposto em lei. Não se trata necessariamente de uma única lei. Geralmente, uma lei dá a competência, a outra discorre sobre a forma como se dará o ato e assim sucessivamente. Exemplo: Licença para o estabelecimento funcionar.
Poder Discricionário é aquele que o direito concede à Administração Pública para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. Distingue-se do Poder Vinculado pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador.
Discrição é liberdade de ação dentro dos limites legais; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, portanto, quando permitido pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é, sempre e sempre, ilegítimo e inválido. Referência: Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Ed.
Existem limites impostos a este poder e que devem ser observados pelo administrador em benefício da coletividade geral. Gomes e Gouveia (2017), destacam que os princípios administrativos da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência são os limites básicos do ato discricionário.
Discricionariedade é a qualidade daquilo que depende da decisão de uma autoridade com poder discricionário. Mas também pode se referir à liberdade dada à Administração Pública para agir e tomar decisões dentro dos limites da lei.
É um princípio tipicamente processual. Decorre do princípio da obrigatoriedade, estabelecendo que os órgãos responsáveis pela persecução penal não podem dispor da investigação ou do processo penal iniciado.
As espécies de atos administrativos são dividas em atos normativos, ordinatórios, negociais, enunciativos e punitivos.
Diferentemente dos contratos administrativos, os atos administrativos são unilaterais e dependem apenas da vontade da administração pública ou dos particulares que estejam exercendo prerrogativas públicas. Além disso, eles têm o condão de gerar efeitos jurídicos, independentemente de qualquer interpelação.
O ato administrativo discricionário pode ser objeto de anulação por parte do Poder Judiciário. Os efeitos produzidos pela revogação do ato administrativo são ex tunc. O ato administrativo vinculado pode ser revogado por motivo de oportunidade e conveniência.
O princípio da impessoalidade estabelece o dever de imparcialidade na defesa do interesse público, impedindo discriminações e privilégios indevidamente dispensados a particulares no exercício da função administrativa.
A discricionariedade judicial consiste basicamente em escolher um dentre a pluralidade de sentidos que podem ser atribuídos ao enunciado normativo em questão. A textura aberta das normas confere ao juiz a possibilidade de decidir em um ou outro sentido, desde que nos limites do ordenamento jurídico.
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