Segundo Silvio Rodrigues, não se pode considerar a posse Direito Real, porque ela não figura na enumeração do artigo 1225 do Código Civil de 2002 que é praticamente os mesmos elencados no art 674 do Código Civil de 1916, posto que, aquela regra é taxativa e não exemplificativa, tratando-se aí de numerus clausus.
Bem, posse não é direito real, pois não está relacionado como tal pelo art. 1225. O legislador inclusive trata a posse em título anterior ao título dos Direitos reais. Alguns juristas entendem que a posse é um direito, contudo, filio-me à corrente que considera a posse um FATO e não um direito.
3.1 Posse como Direito Real
A posse pode ter natureza de direito real, quando está fundada em um direito desta categoria; é o caso do proprietário exercendo a posse sobre seu próprio bem ou no desdobre de um direito real, donde decorre o desdobre da posse também (direta e indireta).
(i) existência física: o objeto deve ser previamente determinado. Direito de autor não é direito real porque não necessita de registro. (ii) economicidade: deve ter valor próprio. Essa é a principal diferença entre direito real e direito da personalidade.
A posse e a propriedade são institutos estudados no ramo do Direito Privado conhecido como Direito das Coisas. Para entender a posse, tem-se que compreender também a propriedade. Comumente há dúvida se a posse seria um fato ou um direito, se dependeria ou não do ânimo de possuir.
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Posse é a exteriorização da propriedade, o possuidor é aquele que age como se fosse proprietário. O artigo 1196 trata da posse no Código Civil e diz que: Possuidor é aquele que exerce, de fato ou não, algum (qualquer um) dos poderes inerentes à propriedade.
O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.
DIREITOS REAIS DE GOZO OU FRUIÇÃO – são assim classificados a superfície, a servidão, o usufruto, o uso e a habitação. DIREITO REAL DE AQUISIÇÃO – o direito do promitente comprador do imóvel. DIREITOS REAIS DE GARANTIA – têm por objetivo garantir o cumprimento de uma obrigação.
As características principais dos direitos reais são: taxatividade, oponibilidade “erga omnes”, seqüela e aderência. A taxatividade (numerus clausus) releva que não há direitos reais quando a lei não os declara. O art. 1.225 do CC é a referência para os que proclamam a taxatividade do número dos direitos reais.
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