A doutrina majoritária entende que: "Cabe provar a quem tem interesse em afirmar. A quem apresenta uma pretensão cumpre provar os fatos constitutivos; a quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas.
Quem é acusado, nada tem de provar. ... Atualmente, prevalece o entendimento segundo o qual a acusação fica incumbida de provar a autoria e a materialidade do fato, enquanto o réu se incumbe de provar as causas excludentes do crime, em total afronta ao princípio da presunção de inocência.
ÔNUS DA PROVA OBJETIVO – o ônus da prova é encarrado como regra de julgamento, ou seja, se ao final do processo não restar comprovado as alegações por partes o Juiz decidirá contra quem tinha o dever de provar.
Não há inversão do ônus prova. Nem mesmo é permitido usar a tese em direito penal de que álibi não provado, réu culpado. Quem deve provar a acusação é o Estado. ... Assim, mesmo que o sujeito seja “pego com a mão na massa”, isso não quer dizer que se inverta o ônus da prova.
Segundo se extrai do CPP, no processo criminal o ônus da prova é sempre da acusação. De acordo com o art. 156 do CPP, “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício (…)”. ... Assim, cumpre à acusação a prova da tipicidade e de sua autoria, ou seja, dos fatos constitutivos.
E a existência do crime, por se tratar do fato ensejador da pretensão punitiva, configura-se como fato constitutivo do seu direito, cuja prova é imputável ao Ministério Público, titular da ação penal. Assim, fica claro o ônus da prova no processo penal é da acusação, não podendo ser imputado qualquer ônus ao réu.
A princípio, aquele que afirma tem dever de sustentar suas alegações. Ou seja, de reforçar sua tese com as provas necessárias. ... E, portanto, cabe ao demandado apresentar prova em contrário, no que se conhece por inversão do ônus da prova.
E a existência do crime, por se tratar do fato ensejador da pretensão punitiva, configura-se como fato constitutivo do seu direito, cuja prova é imputável ao Ministério Público, titular da ação penal. Assim, fica claro o ônus da prova no processo penal é da acusação, não podendo ser imputado qualquer ônus ao réu.
Antonio Milton de Barros explica essa distinção, esclarecendo que “a prova não constitui uma obrigação ou um dever e sim um ônus, um encargo. (...)
O ônus da prova, portanto, deve ser analisado em coerência com os princípios preceituados pela Constituição Federal.
Assim, pode-se afirmar que transferir o ônus da prova para o réu é, no mínimo, incoerente, visto que sua inocência é presumida. Cabe à acusação romper com essa presunção, fazendo prova de que ele é realmente autor do delito e que não agiu sob qualquer causa excludente.
Provas no Processo Penal – o valor da confissão como meio de prova no processo penal, 2ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 26).
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