Evidencia-se do dispositivo legal que eram dois os requisitos para a aplicação do princípio da fungibilidade: a) a ausência de má-fé; b) ausência de erro grosseiro (existindo erro, deveria o mesmo ser escusável).
Consagrado no meio processual, o princípio da fungibilidade serve para auxiliar a parte que, de forma equivocada e sem má-fé processual, utilizou-se de um recurso para atacar uma decisão judicial, sendo o remédio processual interposto aceito pelos operadores do Direito como se o acertado fosse.
Em sede recursal, a fungibilidade consiste na possibilidade do julgador aproveitar um recurso interposto de forma equivocada pelo recurso adequado, ou seja, a substituição de um recurso por outro para evitar a sua inadmissibilidade.
938, § 1°, CPC, ratifica esse princípio, ao concretizá-lo no âmbito do tribunal, já em julgamento de recurso. Há pelo menos duas exceções a essa regra: a) a falta de interesse de agir- não há como suprir a falta de utilidade ou necessidade do processo; b) a intempestividade do ato processual''.
Princípio da fungibilidade: Se a parte ingressar com o recurso equivocado contra determinada decisão, não havendo má-fé, não será prejudicada. O juiz deve mandar processar o recurso pelo rito do recurso cabível.
No sistema brasileiro vige o princípio da voluntariedade inserto no art. 574, caput, do CPP, cuja previsão não obriga a defesa a interpor recurso de decisão desfavorável ao réu. Assim, os recursos, em regra, são voluntários, pois, recorre apenas àquele que possui interesse na reforma de uma decisão.
O princípio da fungibilidade pode ser aplicado aos recursos, substituindo-se um instrumento por outro, naqueles casos em que haja dúvida objetiva sobre qual recurso cabe de determinada decisão, quando não existir erro grosseiro ou má-fé e o prazo do recurso for o daquele cabível na hipótese.
O princípio da fungibilidade – que prevê a aceitação de um recurso quando o correto seria outro, desde que haja dúvida na doutrina ou jurisprudência sobre qual seria o correto a ser utilizado – não é aplicável quando houver erro grosseiro na escolha do recurso.
A aplicação do princípio da fungibilidade tem como causa o interesse da parte que não deverá sofrer prejuízo processual nos casos em que houver erro na interposição de um recurso por outro, desde que presentes os requisitos de fundada dúvida sobre o cabimento do meio escolhido e a inexistência de erro grosseiro.
Os arts. 1.032 e 1.033 do CPC/2015 trazem regras importantes de convertibilidade do recurso especial em extraordinário, e vice-versa, a fim de se evitar mais uma hipótese de “jurisprudência defensiva” dos tribunais superiores, estabelecendo regras para que o jurisdicionado não fique, ao final, desamparado.
Atualmente, temos dispositivos do próprio Código Civil que determinam que, para as relações de contrato, deve-se observar o princípio da boa fé. O artigo 422 estabelece que: “os contratos são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, bem como em sua execução, os princípios da probidade e boa fé” (BRASIL, 2003, p. 188).
A boa fé é um dos princípios gerais do Direito, merecendo, por isso, ser acolhido pela civilização, tendo uma função de limite ao exercício dos direitos, atuando na hermenêutica contratual. No Art. 113 do atual Código Civil de 2002, expõe-se que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Logo, o que tem prevalecido na vida prática, sobretudo no Direito Civil, é que a violação de qualquer um desses deveres implica em ofensa ao princípio da boa-fé. Embora a aplicação prática do princípio da boa-fé seja mais nítida no direito civil, esse princípio jurídico possui alcance em todo o ordenamento jurídico brasileiro.
Entende-se, portanto, que a boa fé nada mais é a ação, em um negócio jurídico, das partes agirem conforme se estipulou em seu contrato, mesmo que sua intenção seja não fazê-lo.
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